1. Gewissensfreiheit allgemein
1.2. Juristische Literatur
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Fridtjof Filmer
Das Gewissen als Argument im Recht
Berlin: Duncker & Humblot 2000

Es handelt sich um eine Dissertation, die an der Rechts- und staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bonn im WS 1998/99 angenommen worden ist.

Aus dem Prospekttext:
Bezugnahmen auf das Gewissen im Recht enthalten immer einen Bezug auf außerrechtliche Normativität. Sie sind positivierte Aspekte des ambivalenten Verhältnisses von Moral und Recht. Die Arbeit ist ein Versuch, den Gewissensbegriff auch nach seiner weitgehenden Subjektivierung und Säkularisierung als einen normativen Grenzbegriff im positiven Recht darzustellen. Die verschiedenen Verwendungen des Begriffs erschließen sich nur durch den Aspekt der - moralischen - Normbezogenheit des Gewissensphänomens, der sämtliche Verwendungszusammenhänge einheitlich prägt. Idealtypisch können "Funktionen des Gewissensbegriffs im Recht" nach der parallelen oder entgegengesetzten Zielrichtung von Gewissenspflicht und Rechtspflicht unterschieden werden: In der Verweisfunktion intendiert das Recht eine Verstärkung oder Ergänzung staatlicher Normierung; das Gewissen des einzelnen wird vom Staat appellhaft "in die Pflicht genommen" (z. B. in Eiden). In der Konfliktregelungsfunktion dient die Bezugnahme auf das Gewissen dagegen der Berücksichtigung und Anerkennung gegenläufiger außerrechtlicher Normativität.

Die Angemessenheit eines normativen Gewissensbegriffs für die als Konfliktregelungsnorm zu verstehende grundrechtliche Gewissensfreiheit aus Art. 4 I GG erweist sich auch auf Grund der im allgemeinen recht wenig beachteten grundrechtsdogmatischen Unterscheidung von subjektiven und objektivierten Schutzgütern. Das Grundrecht hat - ähnlich der Religionsfreiheit - ein subjektives Schutzgut; es schützt nicht die psychische Integrität oder Gesundheit des Menschen, sondern seine "sittliche Handlungsfreiheit". Es bleibt durch eine konsequente Anwendung seiner tatbestandlichen Voraussetzungen sowie seiner Schranken (Art. 136 I WRV) praktisch handhabbar. Das Grundrecht verpflichtet Staat und Individuum zu wechselseitiger Suche nach Verhaltensalternativen und führt zu einem spezifischen Gewissens-Dialog, in dem sich die Rechtsordnung der normativen Infragestellung durch den einzelnen ein Stückweit öffnet, ohne sich ihr preiszugeben.

A. Statt einer Einleitung: Das Gewissen als Argument am Beispiel der Diskussion

um die rechtliche Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs

B. Der begriffliche Rahmen

C. Funktionen des Gewissensbegriffs im Recht

D. Verwendungen des Gewissensbegriffs im Recht

I. Verweisfunktion

1. Verstärkungsfunktion

a) Das Gewissen des Auskunftspflichtigen

b) Das Gewissen des Trägers öffentlicher Aufgaben

aa) Verfassungsorgane

bb) Richter

cc) Beamte

dd) Andere Amtsträger und besonders Verpflichtete

ee) Träger öffentlicher Aufgaben im weitesten Sinne

c) Das Gewissen der Schwangeren in der Schwangerschaftsberatung

d) Das Gewissen des Straftäters in der gerichtlichen Feststellung von Un­rechtsbewußtsein

2. Ergänzungsfunktion

a) Das Gewissen des Abgeordneten

b) Das Gewissen anderer Amtsträger

c) Das "ärztliche Gewissen"

2. Teil

Das Grundrecht der Gewissensfreiheit

A. Gewissensfreiheit als eigenständiges Grundrecht?

I. Gewissensfreiheit als objektive Wertentscheidung der Verfassung ("Werttheorie der Grundrechte" und "institutionelle Grundrechtstheorie")

1. Gewissensfreiheit als metajuristisches Prinzip

a) Demokratie

b) Rechtsgeltung

c) Säkularität

d) Neutralität

2. Gewissensfreiheit als Auftrag an den Gesetzgeber

3. Gewissensfreiheit als Richtlinie für die Gesetzesanwender

II. Gewissensfreiheit als staatsgerichtetes subjektives Recht des Bürgers

1. Gewissensfreiheit als "Ur-Grundrecht"

2. Gewissensfreiheit als Abwehrrecht zur Sicherung einer individuellen Frei­heitssphäre ("liberale Grundrechtstheorie")

a) Grundrechte als Abwehrrechte

b) Besonderheiten der Gewissensfreiheit

c) Grundrechtsdogmatische Modifikationen

aa) Modifikationen des grundrechtlichen Schutzgutes

bb) Modifikationen der Grundrechtswirkungen

aaa) Beschränkung der Grundrechtswirkungen gegenüber der Ge­setzgebung

bbb) Ausschluß der Grundrechtswirkungen gegenüber der Gesetzge­bung

3. Gewissensfreiheit als Leistungsrecht ("sozialstaatliche Grundrechtstheorie") 146

4. Gewissensfreiheit als staatsbürgerliches "Amt" und demokratisches Teilhabe­recht ("demokratisch-funktionale Grundrechtstheorie")

B. Rekonstruktion der Gewissensfreiheit als subjektives Freiheitsrecht

I. Der Schutzbereich der Gewissensfreiheit

1. Definitionskompetenz und Selbstverständnisse

2. Das "Schutzgut" der Gewissensfreiheit

a) Subjektive und objektivierte Schutzgüter

b) Subjektive und objektivierte Gewissensverständnisse

aa) Explizite Zuordnungen der Gewissensfreiheit

bb) Gewissensfreiheit als sittliche Handlungsfreiheit (normatives Gewis­sensverständnis)

cc) Gewissensfreiheit als Schutz der psychischen Integrität (empirisches Gewissensverständnis)

c) Das Gewissen als beschränkt objektivierbares Schutzgut der Gewissens­freiheit

aa) Handlungsrecht oder Integritätsrecht

bb) Handlungsbezug und Normativität des Gewissens

aaa) Gründe

bbb) Konsequenzen

3. Immanente Gewährleistungsgrenzen der Gewissensfreiheit

a) Gewissensfreiheit als Schutz der individuellen normativen Identität des Menschen

aa) Moralische Verpflichtung durch das Gewissen

bb) Unbedingtheit der Gewissenspflicht - Art. 4 I GG als Kollisionsnorm

cc) Existentialität der Gewissenspflicht

b) Gewissensfreiheit des Bürgers und Gewaltmonopol des Staates

c) Gewissensfreiheit und persönlicher Verantwortungsbereich

II. Die Schranken der Gewissensfreiheit

1. Bürgerliche und staatsbürgerliche Pflichten (Art. 140 GG i.V.m Art. 136 I WRV)

a) Die übrigen Grundrechte des Art. 4 GG

b) Die Gewissensfreiheit

2. Verhältnismäßigkeit

a) Erforderlichkeit

b) Zumutbarkeit

III. Sekundäre Grundrechtswirkungen - Das Gewissen im Dialog

1. Gewissensfreiheit und Dialog

2. Verfahrensrechtliche Konsequenzen

3. Gewissensfreiheit und allgemeiner praktischer Diskurs

Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Sachwortverzeichnis

Buchbesprechung: Odendahl, DVBl. 2002, 389